Direito de Família no CC/1916 e no CC/2002 mais a CR/88 - Direito de Família o que mudou de 1.916 até 2.002? por Tcharlye Guedes Ferreira

Direito de Família o que mudou de 1.916 até 2.002?

Em 1.916 o pai/marido era o responsável por todas as deliberações familiares.

A mulher ao casar perdia alguns de seus poderes, tendo o marido o mantenedor o responsável pelo cônjuge. O filho da relação não matrimonializada não tinha direitos.

Até a Constituição Republicana de 1988, no Brasil havia apenas dois formatos de família, sendo a primeira a família amparada pela Constituição com suas garantias, o casamento, e a segunda sendo o Concubinato.

Quadro comparativo de Rol Exemplificativo Numerus Apertus:

Família no CC/1916 Família no CC/2002 e CR/88
→ Matrimonializada: Constituída somente pelo casamento → Pluralizada: Princípio constitucional que mantém o direito das famílias – art. 226 CR/88 Passa a contemplar outras atividades familiares.
→ Patriarcal → Democrática: Art. 226 §5º – Princípio da Isonomia entre cônjuges e filhos (art. 227 §6º)
→ Heteroparental: Jamais se imaginava família entre pessoas do mesmo sexo. → Igualitária Substancialmente
→ Biológica: O vínculo de criação aferido com o vínculo biológico. →  Hetero ou Homoparental: Pode ser formada pelo mesmo sexos ou sexos diferentes.
→ Biológica ou Socioafetiva: O afeto é um valor Jurídico. Fala-se do homem que entra na vida da criança e se coloca na posição de pai. Chamado de posse do Estado de Filho.
→ Unidade Socioafetiva: A família não é mais um núcleo voltado para produção e reprodução. É o local ideal para o desenvolvimento da sua pessoa, potencialidade enquanto ser humano.

Concubinato era dividido em duas partes:

a) Concubinato Puro:

Pessoas solteiras e desimpedidas para contrair casamento.

Com a evolução do Código e Constituição, o que era denominado Concubinato puro passa a ser União Estável, a partir da CR/88.

b) Concubinato Impuro:

Dava-se pela relação eventual de pessoas impedidas de se casar.

Uma pessoa casada contraia um relacionamento extra conjugal, era denominado Concubinato impuro, porque se ele quisesse casar com a amante não poderia.

Outro exemplo para estender este entendimento seria o pai ter relacionamento com a filha, era denominado Concubinato impuro, pois não poderia contrair casamento.

Porém com a evolução da Constituição Republicana de 1988, o que então era intitulado de Concubinato impuro, passa a ser chamado de apenas Concubinato.

Em meados do Séc.XX, a partir de 1988, começa a aparecer os direitos e garantias para as relações constantes no quadro acima. As pessoas conviviam juntas por 20, 30 anos, o companheiro ia ao poder judiciário requisitando direitos. Nas primeiras decisões, nós estávamos diante de decisões por Serviços Sexuais Prestados, sendo concedidas indenizações por estes chamados Serviços Sexuais Prestados. Mais tarde, após críticas e clamor a respeito destas decisões, mudou-se a nomenclatura para Serviços Domésticos Prestados.

Indagava-se o que a mulher casada por mais de 30 anos, escolheria ser indenizada, por ser prostituta em serviços sexuais prestados, ou, seria indenizada como doméstica. Certamente não é caso de levante de tal questionamento, uma vez abolida pela atual Constituição Republicana de 1988 em sua atual evolução, falando-se na Sociedade de Fato, ou seja, houve contribuição conjugal, contribuição para aquisição do patrimônio, então dará para ela direito a receber parte daquele patrimônio proporcionalmente com a contribuição dela.

Passados estes longos anos de sombra, sem a devida proteção, evolui-se para a Presunção do Esforço Comum, tornando mais leve a carga dos cônjuges, até que a Constituição Republicana de 1988 transforma Concubinato em União Estável, e passa a garantir ao companheiro direitos semelhantes a pessoas casadas.

Então, até a Constituição de 1988, a única família que recebia proteção da Constituição era a família formada pelo casamento. Esta família matrimonializada era indissolúvel. Você era condenado a uma sentença de prisão perpétua.

A Indissolubilidade do Casamento era cláusula constante da Constituição, você se casava e no máximo que poderia adquirir era um Desquite, aquele que não estava quite com suas obrigações dentro do casamento. O desquite é o que valeria a Separação Judicial, o qual não existe mais a chamada Separação Judicial, que podia entender-se da seguinte forma:
“- Eu dissolvo a sociedade conjugal, mas o vínculo matrimonial continua existente.” Vou esclarecer melhor, a mulher teria ainda o dever de mútua assistência, continuaria a não poder contrair novo casamento pois o vínculo ainda permanecia, mas não teria que preservar a fidelidade e coabitação, podendo ter novo relacionamento, sem contrair um matrimônio e sendo reconhecida como Concubinato.

Essa situação do Desquite se deu no Brasil até 1977, com a aprovação do Divórcio, pela Lei 6.615 de 1977. Pode-se dizer que foi uma verdadeira luta no Brasil para que houvesse a aprovação da Lei do Divórcio. Somente se conseguiu a aprovação desta lei criando um procedimento dúplice, criando-se primeiro a separação e o divórcio em seguida, ou seja existe um medo muito grande que fosse o fim do casamento, caso fosse aprovado o divórcio.

Então discutia-se no Congresso que o procedimento tinha que ser difícil, nada facilitado para a mulher, de forma geral, onde ela ou ele teria que se separar primeiro, esperar o Transcurso de Prazo e depois converter a Separação Judicial em Divórcio.

Acontece que para se Separar, você ou o seu ex cônjuge não podia alegar qualquer coisa, do tipo Falta de Amor, Enjoou do Cônjuge etc., o juiz não separava ninguém por deixar de amar! Só se decretava a separação se fosse comprovado a grave Violação de um dos Deveres Conjugais, tais como Traição, Violência, Abandono, etc. Você teria que ir literalmente no Poder Judiciário Lavar a Roupa Suja diante do Juiz. Dizer que não sente desejo ou que está separando porque ‘ele’ engordou 30 kg depois do casamento não é desculpa para separar!

A forma que os advogados encontravam para driblar a burocracia da separação era a Ação de Anulação de Casamento, que era a única luz no fim do túnel, demonstrando Erro Essencial, para conseguir a tal anulação e retornar ao estado civil de solteira. Todavia um dificultador era o prazo decadencial para a anulação do casamento.

Por conta de uma sociedade Patriarcal, sempre privilegiando a figura do homem em detrimento da mulher, herdado do Direito Romano, era causa de anulação de casamento se o homem descobrisse que a mulher era Deflorada, ou seja, em até 5 dias se ele descobrisse que a mulher não era mais virgem, poderia pedir a anulação do casamento. Não era uma relação Isonômica e Igualitária. Dentro do Código Civil de 1916 encontrava-se:
a) Os Direito dos homens;
b) As Obrigações das mulheres.

Neste contexto, justifica-se a Comunhão Universal de Bens,  pois a família era vista como forma de Produção e Reprodução, se a mulher não quisesse se reproduzir tinha que casar para ter filhos, uma vez casada era uma forma de acumular patrimônio, de garantir a sobrevivência, a fartura naquela família, era uma instituição pura e simples, vista nesta ótica, pode-se averiguar que nos 26 artigos que falavam da Tutela e Curatela apenas 2 cuidavam do Tutelado e do Curatelado, o restante cuidava do patrimônio do homem.

Jamais se imaginava família entre pessoas do mesmo sexo, apenas o tipo de família Heteroparental, família formada entre homem e mulher. Mesmo o Concubinato, era entre homem e mulher, não se cogitava em união estável entre pessoas do mesmo sexo. Essas relações sempre existiam, desde a Grécia antiga, já assinalavam relações homossexuais, porém não era aceita pela sociedade.

A Família Biológica tinha o vínculo de criação aferido com o vínculo biológico é por sua vez uma relação de sangue. Pai era aquele que engravidaria a mãe, não se imaginando que outra pessoa pudesse ocupar este papel parental, nem outra mãe ou pai, a não ser em casos de adoção. Pai e mãe eram os biológicos. Não se falava em Filiação Sócio Afetiva, Pai Socioafetivo, Mãe Socioafetivo, o máximo que acontecia era uma ‘mentirinha’, onde a mãe biológica tinha um filho, porém não era casada e outra mulher registrava o filho em seu nome, aconteceu diversas vezes no Brasil, é popularmente chamado de Adoção à Brasileira, que é nada mais que um terceiro sabendo não ser pai/mãe da criança, vai até o cartório e registra em seu nome. Essa prática é crime!

O ato de reconhecimento de filho é um ato irrevogável. Ao se declarar pai não se pode retroceder e alegar o contrário. É diferente da invalidade em razão da falsidade, do desconhecimento, como uma pessoa que vive acreditando ser o pai, e ao descobrir que não é o pai terá ‘chances’ de alterar a Certidão de Nascimento, porém se espontaneamente foi até o cartório e se declarou pai, não terá como desfazer. Todavia há a possibilidade do pai biológico reivindicar a paternidade, que se dará através da ação de reivindicação de paternidade.

Como a Sociedade brasileira está em constante adaptação, tornou-se ainda mais sério a prática de ‘criar’ um filho não biológico, pois o relacionamento sócio afetivo é ainda mais forte no relacionamento.

“Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas.”

Antoine de Saint-Exupéry SAINT-EXUPÉRY, A. de. O pequeno príncipe. Rio de Janeiro: Agir. 1994.

O amor e afeto hoje em Direito de Família passou a ser um Valor Jurídico, passa a gerar consequências e efeitos no mundo jurídico.

A pluralidade familiar acontece já na Constituição Republicana de 1988 em seu artigo 226, no qual os parágrafos §1º e §2º trata de Casamento, §3º trata da União Estável e §4º trata da Família Monoparental, temos reconhecidamente na CR/88:

a) O Casamento:
Se prova Priori. Pode-se se casar até por procuração, sem ter tido qualquer contato.

b) A União estável (o antigo concubinato puro):
Se prova a Posteriori. São requisitos coabitação, durabilidade, continuidade, publicidade da relação e o objetivo de constituição familiar. Muitos porém vão ao cartório e fazer o chamado ‘Contrato de Convivência’ ou ‘União Estável’ que por si só não prova e não preenche os requisitos necessários desta relação. Prova-se na Vara de Família, Ação de Reconhecimento e União Estável, caso não haja reconhecimento espontâneo.

O reconhecimento de ‘União Homoafetiva’ não é união estável. É união homoafetiva. Somente se aplicam os mesmos direitos, por interpretação do Supremo Tribunal Federal. Essa abordagem é causa de discussão no tribunal, pois, para haver união estável entre pessoas do mesmo sexo, a Constituição Republicana de 1988 teria que sofre emenda. Todavia, considera-se a existência de mais uma forma de família, a Família Homoafetiva.

c) A Família Monoparental:
Trata-se de família formada por qualquer um dos genitores e a pessoa dos seus filhos. A mãe que ficou viúva, o pai que divorciou e ficou com a guarda de seus filhos, etc.

Demais tipos de família:

→ Família Homoafetiva:
Formadas pelo mesmo sexo.

→ Família Anaparental:
Formada por irmãos que vivem juntos.

→ Família Unipessoal:
Recebe a proteção não por causa da impenhorabilidade do bem de família, mas pela proteção de Direito a Moradia da Constituição Republicana de 1988. Na minha visão, não existe família de uma única pessoa, todavia o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela impenhorabilidade do bem de pessoa solteira, viúva, conforme Súmula 364 STJ, mas não por ser família, mas de um direito amparado pela CR/88.

→ Famílias Mosaicos / Reconstituídas ou Compostas:
São pessoas com filhos advindos de outros relacionamentos que se juntam e forma as Famílias Mosaicos. Cada qual traz filhos de casamentos anteriores, vivendo juntos e harmoniosamente, uma realidade cada vez mais frequente no Brasil, porque é uma família baseada no afeto, também conhecida como Família Eudemonista, onde cada um dos membros busca sua felicidade, divorciando e canso outra vez, quantas vezes quiser, até encontrar sua felicidade.

Torna-se cada vez mais frequente a troca de parceiros e casamento, chega a ter uma média de projeção futura de 3 casamentos por pessoa em um futuro próximo.

Neste contexto pergunto:
Quem está disposto a manter um casamento infeliz e falido em termos afetivos?

Pode-se aprofundar os estudos neste sentido e dizer que a questão entrelaça-se na religião, em que os princípios transcendiam a vontade das partes.

→ Família Democrática:
As decisões são tomadas hoje em dia pela família, Princípio da Isonomia Conjugal, mostrado expressamente pela Constituição Republicana de 1988 no artigo 226 §5º. Sempre com posicionamento dos dois cônjuges.

Já no Art. 227 §6º da CR/88 trata do Princípio da  Isonomia Filial. Lembra-se daqueles filhos havidos fora do casamento em 1916?  Eles não tinham direito a Alimentos, ao nome e não poderia ser ao menos reconhecido, porque eram concebidos fora do casamento. Isso era para proteção do patrimônio. Hoje todos os membros da família estão protegidos, com seus direitos preservados, com igualdade substancial, para filhos e homem e mulher.

São 3 elementos que caracterizam uma família, segundo Prof. Paulo Luiz Netto Lobo:

a) Publicidade ou Ostensividade;
b) Estabilidade;
c) Afeto.

Sugestão de Leitura complementar:

1. Entidades Familiares Constitucionalizadas: Para além dos Numerus Clausus.– Paulo Luiz Netto Lobo

2. O nó e o ninho – Rodrigo da Cunha Pereira


BIBLIOGRAFIA

0. Direito de Família o que mudou de 1.916 até 2.002?

1. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves – Curso de Direito Civil – Vol. 6 – Jus Podium

2. Flávio Tartuce – Direito Civil Vol. 5 – Ed. Método

3. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona – Novo Curso de Direito Civil – Família Vol. 6

4. Maria Berenice Dias – Manual de Direito das Famílias – Ed. Atlas

5. Paulo Luiz Neto Lobo – Famílias

6. Rodolfo Madaleno – Direito das Famílias

7. Constituição Republicana de 1988

8. Súmula 364 STJ

9. Código Civil de 1916 – LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916

10. Código Civil de 2002 – LEI N 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002