Serviços Públicos - completo - por Tcharlye Guedes Ferreira

Serviços Públicos (completo)

O preceito mais genérico relativo ao assunto “serviços públicos” existente na Constituição de 1988 é o seu art. 175, que está inserido no Título VII (“Da Ordem Econômica e Financeira”). É a seguinte a sua redação:

Art. I 75. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Esse dispositivo constitucional atribui ao “poder público” a titularidade dos serviços públicos de um modo geral. Estatui, ainda, que o poder público pode prestar esses serviços públicos diretamente ou indiretamente, nesse último caso, mediante concessão ou permissão.

Desde logo, convém observar que a própria Constituição Federal, em outros dispositivos,. prevê também a autorização como forma de delegação de serviços públicos (por exemplo, no art. 21, XI e XII). Não obstante, cumpre frisar que ordinariamente a delegação de serviços públicos deve ocorrer mediante concessão ou permissão; a delegação de serviços públicos mediante autorização é possível em alguns casos, mas deve, em tese, ser medida excepcional.

Já no ato administrativo de autorização mediante o qual se delega a prestação de ‘um serviço público (como ocorre, por exemplo, com o serviço público de táxi. em algumas localidades) não deve ser confundido com o ato de autorização pertinente ao exercício do poder de policia, exigido para que particulares pratiquem determinadas atividades privadas.

Sujeitas a especial fiscalização e controle estatal (são exemplos as autorizações exigidas para funcionamento de estabelecimentos privados de educação, ou de estabelecimentos privados hospitalares) a regra geral acerca dos serviços públicos no Brasil, decorrente do art. 175 da Constituição Federal, é que as atividades enquadradas como serviço público sejam de titularidade privativa do Estado, resultando excluída a livre iniciativa; nesses casos, se o serviço puder ser prestado por particulares, forçosamente o será mediante delegação (prestação indireta).

Todavia, atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais, especialmente atividades relacionadas ao Título VIII da Carta da República (“Da Ordem Social”), embora devam ser executadas efetivamente pelo Estado como serviço público, não são de titularidade exclusiva do Estado.

Dessa forma, tais atividades não são retiradas da esfera da livre iniciativa, vale dizer, podem elas ser exercidas por particulares, sem estar submetidas a regime de delegação. Quando são exercidas por particulares, essas atividades classificam-se como serviço privado, sendo, portanto, desempenhadas sob regime jurídico de direito privado, sujeitas, tão somente, a fiscalização

Os exemplos mais importantes de atividades enquadradas na situação que se vem de descrever são a educação e a saúde. É significativo que o constituinte tenha tido o cuidado de explicitar que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada” (art. 199), “cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle” (art. 197).

E que, na mesma esteira, tenha se preocupado em expressamente averbar que “o ensino é livre à iniciativa privada”, desde que atendidas as condições impostas pelo próprio texto constitucional e pelo poder público (art. 209).

Entenda o conceito de Serviços Públicos

Serviço público é todo aquele prestado pela administração pública ou por seus delegados sob normas e controles estatais para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.

Deve-se atentar, preliminarmente, para a circunstância de que a Constituição da República não conceitua serviço público; tampouco o fazem as leis no Brasil.

Certo é que não existe um conceito doutrinário consensual de “serviço público”. O que há são escolas ou correntes teóricas que, segundo critérios variados, procuram indicar os elementos relevantes para a identificação ou a conceituação de uma atividade como “serviço público”.

Titularidade:
Ente público – art. 17 CR/88

Competência:
Administrativa: Diz respeito a prestação do serviço público.
Legislativa: Somente a união pode legislar

1. União:
enumeração taxativa – art. 23 CR/88

2. Estados:
remanescentes – art. 25 §1º CR/88

3. Municípios:
interesse local – art. 30 CR/88

4. DF:
Estados + Municípios

Comuns:
art. 23 CR/88:
atuação paralela das esferas de Governo. Um ente pode concorrer com outro, desde que um não prejudique o outro.

Exclusiva:
União: serviço postal, aviação, telecomunicação, etc.

Estado:
distribuição de gás canalizado.

Município:
interesse localizado na circunscrição do ente:
Ex. coleta de lixo, transporte urbano, taxi.

Regulamentação e controle:

Lei 8987/95, art. 3º – esta lei rege toda matéria de serviço público. O ente público pode criar agências reguladoras. O controle pode ser feito de 2 formas:

Permanente: única e exclusivamente pelo ente público, pessoal técnico especializado, exercendo fiscalização e poder de polícia.

Periódica: feita dos 3 interessados do serviço público, o Estado, o prestador do serviço e o usuário.

 

Princípios dos Serviços Públicos:
a) adequação social:
O ente público ou privado, ao prestar o serviço deve ser adequado, equânime.

b) eficiência:
Deve ser prestado de forma eficiente, com constância e excelência a ser aferido pelo ente público (permanente, agências reguladoras, e de forma periódica – repres. Prestador de serviço, do Estado e do povo.)

c) continuidade:
Importantíssimo, aquele que presta o serviço deve ser feito de forma contínua. Somente pode ser descontinuado caso haja emergência para a manutenção do sistema previamente comunicado.

Obs. Inafastabilidade de jurisdição única para controle. Único judiciário vai julgar as causas. Tanto na via administrativa, quanto judicial.

Requisitos: Lei 8987/95, art. 6º
a) Regularidade:
Serviço prestado, sempre mantendo o melhor nível. Dar-se tolerância para esta regularidade. Ex. A Cemig (Soc. Econ. Mista, Empresa pública, autarquias), autorizada pela união, mas perdeu equipamento elétrico, quem deverá ser demandado, o Estado ou a Cemig? Qualquer dano causado deverá cobrar do ente público, porque o Estado é apenas o titular, não sub-roga sua obrigação, ele descentraliza também sua responsabilidade.
» Adm. Direta: Vai planejar. Legislar.
» Adm. Indireta vai executar.

b) Segurança:
Toda execução de trabalhos são cercados de total segurança.

c) Atualidade:
O serviço público não pode ficar desatualizado. Ex. Telefonia móvel (celular) sempre em expansão. Ônibus só podem rodar por 5 anos.

d) Generalidade:
Se confundo um pouco com eficiência.

e) Cortesia na Prestação:
generosidade na prestação.

f) Modicidade nas Tarifas:
Dentro dos contratos administrativos já está previsto as alterações das tarifas. O ente público tem uma tabela e fórmula de calcular as variáveis das tarifas.

Obrigações e Direitos dos Usuários: Art. 7º
Pagar os serviços, aderindo as possibilidades de proteção ao consumidor.

Formas e Meios de Prestação do Serviço Público:
a) Centralizado:
O Estado detentor dos serviços públicos irá prestar. Ex. Polícia Federal (emissão de passaporte), que é forma de descentralização. Estatal é administração direta. Outro exemplo é a Polícia Militar.

b) Descentralizado:
Criação de departamentos dentro de um órgão apenas. O IMA (Instituto Mineiro de Agropecuária), faz fiscalização

A descentralização é feita através de:
1. Outorga:
ente Público: Autarquia, Soc. Eco. Mista, Empresa Pública. (por lei)

2. Delegação
ente Privado: transmitir poderes. (por ato)
– Concessão
– Permissão
– Autorização

Concessão do Serviço Público:
1. Concessão:
Art. 2º, III à IV: Ex. Via 040 duplicada pelo Estado, através de licitação, a conservação deverá ser feita por outro, então descentralizou a prestação deste serviço, através da cobrança de pedágio. (via licitação)

2. Concessão de serviço público precedido de obra pública:
A empresa que presta o serviço da obra pública poderá explorar por prazo determinado. Ex. Mineirão. (via licitação)

3. Permissão de serviço público:
Diferença da concessão está na caducidade e prestação. (via licitação)

Licitação Pública:
– modalidade concorrência: Art. 14

Intervenção na Concessão Art. 35
a) A partir do momento da denúncia, terá 30 dias para iniciar e 180 dias para terminar;
b) Não existem concessões por prazo indeterminado extinção;

  • Retorna ao ente público os bens reversíveis;
  • Direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
  • Imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

Formas de extinção: Art. 35

1. Advento do termo contratual (reversão) art. 23, I

2. Encampação: art. 37 – Tomar (o governo) posse de (uma empresa) depois de acordo em que se combina a indenização que deve ser paga. A retomada do serviço pelo ente público.

3. Caducidade – inadimplementos, adimplemento defeituoso: art. 38 – Para haver a extinção ou caducidade, precisa haver a intervenção. Nem toda a intervenção causa a extinção do serviço público, mas toda extinção causa a caducidade.

4. Rescisão por iniciativa da cessionária – o ente privado quando extingue o contrato, algumas clausulas, ele terá que cumprir, clausulas leoninas. Observar o princípio da continuidade do serviço público (ser obrigado a continuar o serviço após a rescisão). Pode-se também nomear um terceiro ente para cumprir o contrato. Ex. Greve dos correios, o ente público contratou terceiros para o serviço continuar.

5. Anulação (irregularidade na licitação) – quando o ente público publica o edital, tem a possibilidade da impugnação do edital, por apresentação de documentos ou outros. Somente depois do início da prestação é que o MP intervém no cancelamento do contrato, passa o prazo de 1 ano para o MP intervir.

6. Falência – A empresa fali, não podendo prestar o serviço público. Conforme a lei de falência é o juízo da liquidação que vai reger o término da instituição.

Serviço público em sentido subjetivo e em sentido objetivo Não é raro a expressão “serviço público” ser empregada em um sentido subjetivo (ou orgânico), simplesmente como sinônimo de “administração pública em sentido formal”. Quando isso ocorre, a expressão “serviço público” não se refere a qualquer atividade específica, e sim ao conjunto de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas as mais variadas, ou seja, a todo o aparelhamento administrativo do Estado.

Em sentido objetivo (ou material) a expressão “serviço público” reporta a uma determinada atividade, ou a um conjunto de atividades. As atividades abrangidas pela expressão variarão conforme os critérios que cada autor, ou escola doutrinária, leve em consideração. De todo modo, o certo é que a expressão “serviço público” em sentido objetivo sempre se refere a atividades – sejam quais forem -, e não aos órgãos, entidades ou pessoas que as realizem.

Neste capítulo, somente empregamos a expressão “serviço público” em sentido objetivo, focando a atividade realizada, e não com o significado de “aparelho administrativo do Estado”.

Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público:
Na mais ampla das acepções atuais, a expressão “serviço público” é empregada como sinônimo de “função pública” ou “atividade pública”. Abrange, assim, o conjunto de todas as atividades que são exercidas sob regime jurídico de direito público: a atividade jurisdicional, a atividade legislativa, a atividade de governo (atividade política) e as atividades consideradas de administração pública em sentido material – inclusive a prestação de serviços públicos em sentido estrito realizada por intermédio de de legatários. A nosso. ver, uma acepção tão ampla não tem significativa utilidade.

Os conceitos amplos têm sido cada vez menos utilizados pelos administrativistas em geral, quando propõem as suas definições de serviço público.

Por fim, a mais restrita das definições – proposta pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello -, que adotamos nesta obra, considera serviço publico Unicamente a prestação direta à população, pela administração pública ou pelos delegatarios de serviços públicos, de utilidades ou comodidades materiais voltadas à satisfação de suas necessidades ou meros interesses.

Critérios propostos para identificação de uma atividade como serviço público:

No tópico precedente apresentamos conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público. Na exposição que ali fizemos é possível perceber que o principal aspecto levado em conta para delimitar o alcance de uma determinada definição foi a natureza das atividades nela albergadas. Todavia, um estudo mais aprofundado exige a análise de outros aspectos.

Historicamente, a doutrina administrativista em geral, a partir da noção francesa de serviço público propugnada pela “escola do serviço público”, apontava a necessidade de serem atendidos, cumulativamente, três critérios para que uma atividade fosse considerada serviço público, a saber:

a) critério subjetivo ou orgânico: dá relevância ao prestador do serviço público; só considera serviço público aquele prestado diretamente pelos órgãos e entidades estatais, integrantes da administração pública;

b) critério material: confere relevância à atividade, em si mesma considerada; segundo esse critério, as atividades de importância crucial para o grupo social, das quais depende a própria existência deste, devem ser tidas por serviço público; as atividades que visam à satisfação de necessidades coletivas fundamentais deveriam, portanto, ser prestadas como serviço público;

c) critério formal: dá relevância ao regime jurídico sob o qual é desenvolvida a atividade; exige que os serviços públicos sejam prestados sob regime jurídico de direito público, portanto, orientados pelo princípio da supremacia do interesse público (que assegura prerrogativas especiais para a sua prestação) e pelo princípio da indisponibilidade do interesse público (que resulta em restrições não existentes no exercício de atividades privadas).

Não é dificil perceber que, hoje, nenhum administrativista pode defender a necessidade de serem atendidos simultaneamente os três critérios para que uma atividade seja considerada serviço público. Basta pensarmos nas modalidades de delegação de serviços públicos a particulares (desatendem ao critério subjetivo) ou lembrarmos que há serviços não essenciais, como as loterias, que são prestados pelo Estado sob regime jurídico de direito público (desatendem ao critério material).

Ainda, há serviços essenciais que podem ser prestados como serviço privado, ou seja, podem. ser prestados por particulares sob regime jurídico de direito privado, a exemplo dos serviços privados de educação e de saúde.

Portanto, atualmente, os administrativistas costumam utilizar para definir serviço público um dos critérios acima expostos, ou a combinação de dois deles, mas não exigem o atendimento aos três, conjuntamente, como ocorria na época em que era hegemônica a “escola do serviço público”.

Essencialistas versus legalistas:
Ainda acerca dos critérios propostos para a identificação de uma atividade como serviço público merece referência a contraposição existente entre os denominados essencialistas e os assim chamados formalistas (ou legalistas).

Os adeptos da escola essencialista defendem a utilização, unicamente, do critério material para definir uma atividade como serviço público. Mais do que isso, para eles, sempre que uma atividade possa ser considerada imprescindível à satisfação das necessidades existenciais básicas do grupo social, das demandas inafastáveis da coletividade, que digam com a Sua própria sobrevivência, essa atividade deve obrigatoriamente ser considerada um serviço público, não importa quem a preste.

Subconcessão:
– Celebração de contrato intuito personae: se desenvolve desde que haja concessão da prestação do certame. Ex. Via 040 para manutenção e conservação da pista, mas o serviço de rebo pode ser prestado pela subconcessão. A empresa não é obrigada a contratar uma subconcessão.

– A obrigação é objetiva. A empresa contratante (via 040, inter lagos etc…) terá direito de regressa sob a subconcessão que causa danos (empresa de reboque);

– Pode-se ajuizar ação contra a empresa ou subconcessionária, ambos. O ente público não entra no polo passivo. Somente o prestador do serviço (via 040, inter lagos etc…) e não o titular (governo);

– No direito de regresso é subjetiva;

– Art. 25 Lei 8987/95;

– É permitido nos termos do contrato de concessão, precedida de concorrência, com anuência do titular do serviço.

Requisitos:
– Atender às exigências de capacidade técnica;
– Idoneidade financeira;
– Regularidade jurídica e fiscal;
– Comprometer às cláusulas do contrato em vigor;
– Parcerias Público Privada; ela é viável, com permissão de exploração.
– Modalidade específica de contrato de concessão;
– Reguladas pela Lei 11.079/04

Objetivo:
Atrair o setor do privado nacional e estrangeiro para investimentos em projetos de infra estrutura de grande vulto, urgentemente, necessários para o desenvolvimento do país, cujos recursos exorbitem a capacidade financeira de ente público.

1. Parceiro privado tem o retorno mínimo do capital investido.

2. Limite global do PPP – art. 22 – Se o ente público romper com o privado, o privado terá a possibilidade de receber;
A parceria público privada é feita de 2 formas (nas espécies abaixo):

Espécies:
1. Concessão patrocinada: Contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado – envolve tarifa cobrado do ente privado.
» Caso 70% da remuneração do parceiro privado for pago pela administradora, é exigida autorização legislativa específica.

2. Concessão administrativa: prestação de serviço remunerado apenas pela administração pública não sendo cabível cobrança de tarifa.
Licitação prévia – concorrência.

Permissão de serviços públicos / autorização:
1. Permissão: é um ato administrativo unilateral no caso de permissão de uso de bem público, mas, no caso de prestação de serviço é um contrato de adesão com a característica da precariedade e revogabilidade unilateral.

É feita pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por conta e risco – art. 2º, IV.
Pode ser prestado por pessoa física (mostre a capacidade) e pessoa jurídica. Independentemente da precariedade do contrato. O rompimento do contrato não causa indenização. Já na concessão causa indenização.

2. Serviços autorizados: é uma forma de delegação de serviço que não exige licitação e não depende de celebração de contrato.

A sua base constitucional encontra-se celebrada pelo art. 21, inciso XI e XII da CR/88, sendo também regida pelo decreto 2521/98, cuja prestação se faz mediante ato unilateral discricionário e precário para que o particular execute o serviço para atender interesse coletivo instável ou de emergência transitória.

O cometimento de irregularidades ou faltas pelo autorizatário enseja aplicação de sanções pela administração, inclusive, a sua cassação.

A Intervenção do Estado na propriedade privada:
Ampla liberdade privada “Laissez Faire”, Estado do bem estar social. A força do Estado fazendo o intervencionismo está cada vez mais presente. A função da propriedade é sócio ambiental.

Autorização Constitucional
Assegurado o direito de propriedade art. 5º, XXII condicionado ao atendimento da função sócio ambiental da propriedade – art. 5º XXIII e art. 225. A função da propriedade é sócio ambiental.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

A propriedade que não obedecer esta regra está condicionada ao intervencionismo, sendo permitida, inclusive a constrição patrimonial – art. 182, §4º.

A intervenção também está vinculada à prevalência do interesse público.

Competência legislativa: União > privativa – art. 22 I à III CR/88.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
II – desapropriação;
III – requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

Diz respeito à regulação da matéria e não pode ser confundida com competência administrativa, que compete a todos os entes, e impõe restrições e acondicionamentos ao uso da propriedade.

Ex: Edição de lei que estabeleça hipóteses de requisição administrativa > União.
» Requisição de propriedade privada por ato próprio, para uso do interesse público no caso de calamidade > município.

Modos de Intervenção:
1. Restritiva: Limita e impõe restrições;
2. Suspensiva: Transferência coercitiva de propriedade.

Tipos:
1. Servidão administrativa:
» Direito Real público que autoriza o poder público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obra e serviços de interesse coletivo.
» Nada impede que, em situações especiais, possa incidir sobre o bem público.
» Não pode ser confundida com servidão cível  art. 1378 à 1389 CC.

Ex: Instalação de Rede elétrica, telefônica e implantação de gasoduto ou oleoduto, placa com nome de rua.

Base Legal – art. 40 Dec. Lei 3165/41.

Instituição:
Acordo administrativo por escritura pública ou sentença judicial, ou até mesmo por instalação por poder público, sem acordo com o particular e este ajuizando demanda para a constituição de evento jurídico  efeito erga omnes.
Indenização: Ocorrerá apenas ao caso de danos de uso da propriedade do ente público efetivamente causado.

Extinção:
A princípio é permanente mas poderão ocorrer fatos supervenientes que acarretem a extinção da servidão, tais como:
1. desaparecimento do bem;
2. incorporação do bem;
3. desinteresse superveniente do Estado.

Características:
a) Natureza jurídica de Direito real;
b) Incide sobre bem imóvel;
c) Tem caráter de definitividade;
d) A indenização é prévia e condicionada ao prejuízo comprovado;
e) Inexistência de auto executoriedade, só se constituindo mediante acordo ou sentença judicial.

Requisição (administrativa):
instrumento mediante o qual, em situação de perigo iminente, o Estado utiliza-se de bens imóveis, móveis ou serviços de particulares, com indenização ulterior se houver dano (art. 5º XXV). A requisição pode ser civil ou militar.

Instituição e extinção:
mediante perigo iminente, é decretada de imediato, sem autorização judicial (ato auto executório) de forma transitória, enquanto durar o estado de perigo, sendo revogado tão logo este desapareça.
Ex. Mau ocupação do solo, causa inundações, utilizando escolas para abrigar as pessoas.

Características:
a) Direito pessoal;
b) Pressuposto de perigo público;
c) Bens móveis, imóveis, serviços;
d) Transitoriedade;
e) Indenização no caso de dano comprovado.

Ocupação temporária:
O poder público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Ocorre quando a administração tem necessidade de ocupar terreno privado como depósito de equipamentos e materiais destinados à realização das obras e serviços.
» Ocorre também em eleições e campanhas de vacinação.

Características:
a) Direito de caráter não real;
b) Incide somente sobre bens imóveis tem caráter de transitoriedade;
c) Situação constitutivas;
d) Indenização varia de acordo com a modalidade de ocupação temporária e o tempo de uso do imóvel, com prova cabal do prejuízo.

Limitações Administrativas:
São determinações de caráter geral, por meio das quais o poder público impõe a proprietários indeterminados, obrigações positivas negativas ou permissivas a fim de condicionar a propriedade ao atendimento da função sócio ambiental. Deriva do poder de polícia da administração.

Obs: efeitos erga omnes. Caso a pessoa não atenda, pode gerar multas muito altas. O poder de polícia se refere a fiscalização (restrição quanto ao bem material).

Característica:
a) Ato legislativo e administrativo de caráter geral;
b) Definitividade, vinculado a interesse público abstrato;
c) Ausência de indenização.

Exemplo: Recuo de construções urbanas; proibição de desmatamento; limpeza de terrenos.